À l’occasion de la Paris Arbitration Week, il est opportun de s’arrêter sur le lien entre arbitrage et les enjeux Business & Human Rights. Ce lien est généralement abordé sous l’angle de la prise en compte des droits de l’homme ou de l’environnement dans le cadre de l’arbitrage d’investissement, opposant un État à un investisseur étranger. Le débat qui a fait couler beaucoup d’encre a ainsi toujours été cristallisé par l’opposition entre une conception fermée de l’arbitrage envisagé en vase clos et celle d’ouverture de l’arbitrage envisagé par le prisme de la thèse de l’intégration systémique.
Quand bien même les termes du débat ont souvent créé une confusion entre compétence du tribunal arbitral et droit applicable par le tribunal arbitral1, certaines sentences arbitrales, notamment Urbaser c. République d’Argentine2 ou encore David Aven et autres c. République du Costa Rica3 ont posé les jalons de l’ouverture de l’arbitrage d’investissement aux considérations non-économiques.
Il reste que le lien entre l’arbitrage et les considérations de droits de l’homme a reçu un intérêt plus marqué dans le cadre des Règles de La Haye sur l’arbitrage en matière de Business & Human Rights (II) en vue de corriger un déséquilibre systémique lié à l’absence de mécanisme international d’examen des plaintes contre les investisseurs étrangers (I).
I-) La raison d’être des Règles de La Haye sur l’arbitrage en matière de Business & Human Rights
Depuis leur approbation par le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies en 2011, les Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (adoptés sous l’instigation de John Ruggie, ils sont communément appelés Principes de Ruggie) constituent la référence normative cardinale des enjeux Business & Human Rights. Articulés autour de trois piliers, notamment l’obligation étatique de protection, la responsabilité des entreprises de respecter les droits de l’homme et l’accès à la réparation pour les victimes, les Principes de Ruggie ont consacré au sein de leur troisième pilier le droit à un recours effectif comme condition de cohérence du dispositif d’ensemble.
Or, force est de constater que ce troisième pilier demeure le maillon le plus fragile de l’architecture ainsi construite. Pour de nombreuses victimes de violations commises par des entreprises multinationales, les juridictions étatiques de droit commun se révèlent insuffisantes, voire inaccessibles.
Plusieurs obstacles structurels expliquent cette défaillance en dépit des évolutions majeures récentes. D’abord,la fragmentation des ressorts de compétence : les violations surviennent fréquemment dans des États hôtes dont les systèmes judiciaires manquent d’indépendance ou de capacité, tandis que les sociétés mères restent protégées par les écrans que constituent leurs filiales. Il y a eu certes des avancées sur le plan jurisprudentiel au Royaume-Uni et aux Pays-Bas avec la consécration du duty of care des sociétés mères, et sur le plan législatif avec le devoir de vigilance en France depuis 2017 et la directive CSDD récemment adoptée et amendée, qui favorisent une responsabilité indirecte des sociétés mères. Il reste que l’organisation des entreprises multinationales rend difficile la mise en cause directe des sociétés mères pour les faits des filiales en raison du voile juridique de ces dernières et des règles de compétences internationales des juridictions saisies.
Ensuite, la disproportion des ressources entre les victimes et des groupes dotés d’arsenaux juridiques sans commune mesure, la lenteur et les coûts prohibitifs des procédures judiciaires ordinaires achèvent d’ériger de véritables barrières à l’entrée.
C’est dans ce contexte que la proposition d’un arbitrage spécialisé en matière de droits de l’homme a progressivement émergé comme une voie prometteuse, non seulement pour combler les lacunes liées aux mécanismes traditionnels d’arbitrage, mais également celles laissées par les Principes de Ruggie.
II-) Le contenu des Règles de La Haye sur l’arbitrage en matière de Business & Human Rights
L’instrument emblématique de cette aspiration est constitué par les Règles de La Haye sur l’arbitrage en matière de Business & Human Rights (Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration), adoptées le 12 décembre 2019 et élaborées sous la conduite du juge Bruno Simma, ancien membre de la Cour internationale de Justice. Fondées sur les Règles d’arbitrage de la CNUDCI de 2013, elles en constituent une adaptation ciblée, visant à répondre aux spécificités structurelles des litiges droits de l’homme et entreprises.
De manière cursive, sur le plan du droit applicable, l’article 46 laisse une grande place à l’autonomie de la volonté des parties, qui peuvent choisir le « rule of laws or standard« , quand bien même le tribunal arbitral doit appliquer la loi appropriée dans le silence des parties.
Les commentaires de cet article précisent que le terme rule of law or standard inclut une diversité de normes : les lois nationales, les normes commerciales comme les Principes UNIDROIT, les normes internationales en matière de droits de l’homme, les codes de conduite adoptés par une industrie, les usages nés de l’engagement d’une industrie en faveur des droits de l’homme et toutes les normes pertinentes relatives aux entreprises et droits de l’homme que les parties ont choisies, « bien que ni les Principes directeurs de l’ONU ni les Principes directeurs de l’OCDE ne soient des instruments juridiquement contraignants »4.
Sur le plan de la transparence, les Règles de La Haye s’écartent résolument de la confidentialité qui prévaut en arbitrage commercial ordinaire. Des mécanismes d’intervention de tiers, la publication des sentences et la participation d’amici curiae sont expressément envisagés. De même, les règles prévoient un code de conduite visant à encadrer la mission des arbitres, qui sont par exemple tenus à l’impartialité, à l’indépendance et de déclarer leurs intérêts en lien avec l’affaire.
Sur le plan des remèdes, l’article 45(2) des Règles innove significativement par rapport au droit commun de l’arbitrage commercial, qui se contente généralement d’une réparation pécuniaire. Il prévoit que la sentence peut ordonner aussi bien des mesures monétaires que non monétaires : restitution, réhabilitation, satisfaction, exécution en nature, garanties de non-répétition. Cette palette, présentée dans les commentaires de l’article comme inspirée des Principes de Ruggie, démontre une volonté d’ancrer le litige dans le cadre du droit international public, eu égard aux formes de réparations envisagées.
L’arbitrage reste une piste de solution pour corriger les lacunes du droit international des investissements, quand bien même son caractère consensuel en limite la portée, aussi bien du point de vue de la participation des parties à la procédure que du choix du droit applicable. En dépit de ces limites, on ne peut que souscrire à la perspective de Nathalie Bernasconi-Osterwalder, directrice exécutive de IISDIl, selon laquelle les Règles de La Haye peuvent aider à régler les différends relatifs aux droits de l’homme en lien avec la mise en oeuvre des accords de développement communautaires conclus par les multinationales avec les communautés locales, ou dans le cadre des chaines de valeurs entre les entreprises et leurs fournisseurs. on comprend à cet égard l’importance des modèles de clauses, qui ont été annexés aux Règles de La Haye par ses rédacteurs, afin de favoriser l’intégration de ces dernières aux différents instruments juridiques auxquels sont parties les investisseurs.
Maître Bamidayé Assogba, Avocat au barreau de Paris (contact@bamidayeassogba.com)
- Pour éclaircir la question, voir JACOB P., « La prise en compte des normes externes dans le contentieux de l’investissement », in S. ROBERT-CUENDET (dir.), Droit des investissements internationaux. Perspectives croisées, Bruxelles, Bruylant, 2017, pp. 610-640. ↩︎
- Urbaser S.A., Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, ICSID Case N° ARB/07/26, Award, 8 December 2016, §1196-1197. ↩︎
- David Aven et autres c. République du Cosa Rica, affaire UNCT/15/3, sentence du 18 septembre 2018. ↩︎
- SEATZU (F.) et VARGIU (P.), « Les Règles de La Haye sur l'arbitrage en matière d'entreprises et de droits de l'homme : un succès ou une utopie ? », Journal du Droit Transnational, 2023, vol. 0, p. 8. ↩︎
