La mondialisation de l’économie n’a pas mécaniquement entraîné la mondialisation du droit. L’appréhension pénale du phénomène de corruption conduit toutefois à remettre en cause ce postulat, au regard du risque systémique que la corruption fait courir au marché international. Un rapport d’information de 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine, à l’initiative de députés français, relevait que les Américains estimaient à 11 milliards de dollars, en 1996, la perte subie par leurs entreprises du fait de la corruption.
La transnationalisation, voire la multinationalisation, des acteurs économiques renforce en outre la dimension transnationale du phénomène. L’affaire Bolloré en constitue une illustration : les faits reprochés ont notamment porté sur l’utilisation des activités de conseil d’une filiale du groupe pour soutenir la campagne présidentielle de Faure Gnassingbé au Togo, en lien avec l’attribution de concessions portuaires.
En substance, la transnationalisation de la corruption semble appeler une réponse juridique dépassant le cadre strictement national. Si le droit pénal organise cette réponse, son efficacité doit être éprouvée à l’aune de son « internationalisation » et de son « extraterritorialisation ».
L’internationalisation, une réponse partielle
La prise de conscience du caractère transnational de la corruption s’est d’abord traduite par une internationalisation progressive de son encadrement juridique : la Convention des Nations unies contre la corruption du 31 octobre 2003, dite Convention de Mérida, à laquelle s’ajoutent des instruments régionaux ou plus spécialisés tels que la Convention de l’OCDE du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, la Convention interaméricaine contre la corruption de 1996 ou encore la Convention de l’Union africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption de 2003.
Au-delà de leurs différences, ces instruments tendent à harmoniser l’incrimination de la corruption des agents publics nationaux et étrangers, à l’instar des articles 15 et 16 de la Convention de Mérida, tout en prévoyant, conformément à son article 26, la responsabilité des personnes morales afin de réduire les disparités normatives en la matière.
L’internationalisation du droit pénal ne saurait toutefois suffire lorsque l’infraction elle-même est éclatée entre plusieurs territoires. La corruption transnationale peut en effet mettre en présence une société établie dans un État, un intermédiaire situé dans un autre, un agent public corrompu dans un troisième et des flux financiers transitant par plusieurs autres territoires. Les conventions ont donc parallèlement organisé une coopération judiciaire fondée notamment sur l’entraide pénale, la transmission des éléments de preuve, les auditions, perquisitions et extraditions, ainsi que sur l’identification, le gel, la saisie, la confiscation et la restitution des avoirs issus de la corruption. La Convention de Mérida, en son chapitre IV, accorde précisément une importance particulière à la coopération internationale, en organisant notamment l’extradition des personnes poursuivies pour l’une des infractions qu’elle définit et le transfèrement des personnes condamnées.
L’efficacité de cette coopération demeure néanmoins tributaire de la volonté et des capacités des États concernés. Autrement dit, l’internationalisation construit un droit commun de la lutte contre la corruption, mais laisse encore largement aux États la responsabilité de le mettre en œuvre. C’est précisément dans cet espace, entre la transnationalisation de l’infraction et la territorialité persistante de la répression, que s’est développée une seconde réponse, beaucoup plus intrusive : l’extraterritorialisation du droit pénal.
L’extraterritorialisation, une réponse complémentaire
L’extraterritorialisation constitue en quelque sorte une réponse aux limites de l’internationalisation : plutôt que d’attendre que l’État sur le territoire duquel les faits ont été commis poursuive leurs auteurs ou accepte de coopérer, un autre État étend la portée de son propre droit pénal au-delà de ses frontières dès lors qu’il estime disposer d’un lien de rattachement suffisant avec l’infraction.
Cette logique ressort notamment de la loi française du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, qui a renforcé les possibilités de poursuites en France pour des faits de corruption commis à l’étranger, ainsi que du UK Bribery Act de 2010, qui permet de sanctionner certaines entreprises exerçant tout ou partie de leurs activités au Royaume-Uni pour défaut de prévention de la corruption, y compris lorsque les faits ont été commis à l’étranger. Ce sont toutefois les États-Unis qui ont le plus largement systématisé cette logique, à travers le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977, dont l’application a progressivement permis aux autorités américaines de poursuivre des entreprises étrangères pour des faits commis parfois très loin de leur territoire.
Les affaires Alstom et Airbus permettent de mesurer très concrètement la portée de cette extraterritorialisation. Alstom a ainsi accepté, en 2014, de verser 772 millions de dollars aux autorités américaines pour un système de corruption d’agents publics ayant notamment concerné l’Arabie saoudite, l’Indonésie, l’Égypte, les Bahamas et Taïwan.
L’affaire Airbus laisse cependant entrevoir une évolution supplémentaire, dans laquelle extraterritorialité et coopération ne s’opposent plus nécessairement mais peuvent se combiner. Les faits reprochés concernaient l’utilisation, entre 2008 et 2015, de partenaires commerciaux et de consultants pour verser des avantages indus dans de nombreux pays, notamment au Sri Lanka, en Indonésie, au Japon, en Russie, en Chine, au Népal et au Ghana. L’affaire a donné lieu en 2020 à une résolution globale impliquant simultanément les autorités françaises, britanniques et américaines, illustrant l’émergence d’une forme de coopération répressive transnationale entre autorités de poursuite, susceptible de pallier certaines limites de l’entraide judiciaire classique.
Qui doit punir ?
Cette évolution témoigne d’une volonté croissante des États de réprimer la corruption transnationale, mais révèle également les difficultés inhérentes à la multiplication des compétences pénales susceptibles de s’exercer sur une même affaire. La coopération entre autorités nationales n’exclut en effet ni les conflits de compétence ni les rapports de force économiques entre États. L’extraterritorialité du droit pénal peut ainsi devenir un instrument de guerre économique, comme le soutient Frédéric Pierucci dans Le Piège américain, à la lumière de l’affaire Alstom.
Dès lors, la question n’est peut-être plus seulement de savoir si le droit pénal peut endiguer la corruption transnationale, mais également qui doit exercer ce pouvoir de punir lorsque l’infraction, comme l’entreprise qui la commet, n’appartient plus véritablement à un seul territoire.
Bamidayé Assogba, Docteur en droit, Avocat au Barreau de Paris
